案例研究

文章原标题：“功夫在庭外”作者：成信荣 律师，2001年刊载于江苏省律协网站

南宋诗人陆游曾说，“汝果欲学诗，功夫在诗外”，律师要开出高质量的庭，同样“功夫在庭外”。作为一个刑事辩护律师，除了具备刑事法学功底外，还应当在阅卷，会见，检索法条上下足功夫；还要广泛涉猎各种学问，诸如犯罪心理学、法医学、逻辑学、语言文学、演讲学、历史学、社会学，还有不可缺少的社会经验的主动累积。好多知识看似和辩护无关，但你有了这方面的积累和准备，总会在辩护之中不时有“神来之笔”。我愿意就我在刑事辩护中的一点感受和同行交流，藉以抛砖引玉。

有一个在南京某区的抢劫案件，甲乙丙是三个被告人，甲成年，乙、丙未成年，我是乙的辩护人。第一次开庭时公诉人坚持认为三个被告人在犯罪中起同样的作用，都应该严厉处罚，不宜区分主从犯，而我认为乙应当是从犯。出庭的女检察官很年轻，意气风发，言辞犀利，气势很盛，我和她在庭上激烈辩论，但她始终坚持自己的观点：三人同样是主犯，都应该从重处罚！  庭审之后，我再次翻阅卷宗，注意到了甲的精神鉴定报告上的一句话“甲性格上有外倾特质”，联想到笔录中甲乙的一些对话，一个新的辩护思路在我的脑海中形成。第二次开庭时，我抓住鉴定结论的这句话，同时引证笔录，提出甲在事实上对乙的言行有巨大的精神控制力，乙潜意识中受到甲的指挥和制约，两人的行为特点也与此相符，乙当属从犯无疑。检察官说精神控制力之说没有根据，是虚幻的，不能证明乙是从犯。我进一步说，每个人，包括你我，生活中都有自己感到敬畏的人，对他的言行，我们都会不自觉的感到信任，他让我们做的事情，甚至是暗示的，也会对我们产生一种趋向于服从的压力，何况这个压力是一个具有外倾特质的成年人向未成年人施加的，这就是精神控制力；当然它是隐形的，但它是事实上存在的。

本案中乙对甲就存在这么一种状态；加上甲、乙个人的认知特点，乙属于从犯无疑。公诉人认为不该区分主从犯，是没有充分考虑到未成年人的认知特点。法官询问公诉人对我这个辩护意见的意见，此时公诉人思索良久，说：虽然甲乙不区分主从犯，但对他们在犯罪中的作用可以区别对待。法官在最终的判决中支持了这个意见,乙被宽大处理，判处3年缓刑4年执行。

另外一个在青岛中级法院审理的盗窃上诉案子，某被害人的6万元现金被盗，包括房某在内的三人在公安机关接受测谎。测谎显示房某反应特征明显。在随后的询问中，方某向公安人员交代了他盗窃现金的经过，房某被逮捕。一审法院认定，其他人均无作案时间或作案动机，最后只有房某无法排除嫌疑。后经测谎房某交代盗窃经过的事实。公安机关出具的抓获破案经过及情况说明证实公安机关经侦查发现房某有重大作案嫌疑，被告人的罪行已经被公安机关发觉，但其未主动、直接到司法机关投案，所以不应认定为自首。最后判处房某有期徒刑10年。 一审后房某的近亲属委托本人作为该案二审的辩护人，我将案卷复印后仔细阅读，发现本案的侦查机关在房某供述罪行前并不掌握任何他犯罪的法定证据，即便有个测谎结论，但根据最高人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中规定，“人民检察院办理案件，可以使用 CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”当然公安机关的测谎结论也不是法定刑事证据。也就是说，他虽然是经过测谎且结果不利自己之后如实交代自己的罪行，但他在公安机关的这段时间应当是因形迹可疑接受盘问，然后主动交待了自己的犯罪罪行；另一方面，他投案之时，将自己实施的犯罪行为毫无保留的如实向公安机关供述，承认自己实施了盗窃行为，并愿意接受处罚。所以此时的笔录应当是“询问笔录”而不应当是“讯问笔录”，房某应当是在询问笔录中如实供述犯罪事实，无疑，被告人依法应当构成自首。

根据上述思考，本人向法庭提交了上述内容的辩护意见。承办法官责任心极强，非常重视这个辩护意见，几次和辩护人、一审主审法官、一审公诉机关沟通，并上报上级讨论，最终二审法院对该案的审理意见是：“经查，被害人报案后，公安人员根据现场勘查、作案手法等情况，分析确定为熟人作案，并在此范围内排查，根据孙某反映房某当天表现反常，遂引起公安人员的怀疑，后因排除不了房的嫌疑，通过对房某等三人进行测谎，房某交代了其犯罪事实。因此，在房某交待其犯罪事实之前，公安人员虽认为其形迹可疑，但尚不足以通过相应的证据将其确定为犯罪嫌疑人。房某符合因形迹可疑，被盘问教育后，主动交待自己罪行行为的行为，应视为自动投案。”最终二审判决对一审不认定方某构成自首予以纠正，将一审的10年有期徒刑判决改为判处方某有期徒刑3年缓刑4年。

功夫在庭外，进一步说，功夫也在本行之外。任何一个行业都不是封闭的，要想做好，都需要广泛涉猎，触类旁通。

案号：（2015）普民五（商）初字第9999号

本案的原告是一家融资担保公司，其经营范围主要为（一）贷款担保；（二）票据承兑担保；（三）贸易融资担保；（四）项目融资担保；（五）信用证担保。

被告则是一家家族企业，关联公司众多。因开发房地产而有大量的资金需求，因此向银行借款，由本案的原告进行担保。贷款合同约定被告向银行借款500万元，借期1年，按月付息。

然而被告仅在支付前2个月的利息后便中断付息，作为连带保证人的原告只得代为支付。借款合同到期后，原告提起追偿权之诉，要求被告向原告支付已代为清偿的本息。

经审理，法院支持了原告的诉讼请求，判决被告向原告支付代偿的全部本息。

连带保证合同中，如债务人不履行债务，则保证人应代为向债权人履行。保证人在代为清偿债务后，可向债务人追偿。

案号：（2016）沪0115刑初4204号

本案的委托人涉嫌合同诈骗罪，被浦东新区检察院依法提起公诉，起诉书指控被告人以订立合同为名，骗取他人钱款26万元。

恒洋所龚坚律师在侦查阶段接受被告人家属的委托后，立即与侦查人员取得联系，了解涉案金额。并前往看守所会见被告人，但被告人始终坚称自己并无诈骗的故意，所从事的只是正常的经营活动。案件移送检察阶段后，龚坚律师前往检察院阅卷，并再次会见被告人，将证据一一摆明。被告人声称自己也是受害者，她一直以为案外人王某（已另案处理）给她的海南某公司的合同授权书是真实有效的，不料却是王某伪造的，海南某公司毫不知情。被告人利用该合同授权人，对外招揽工程，收取受害人合同保证金。涉案金额高达26万元，构成“数额特别巨大”，依法将要被判处十年以上有期徒刑。

龚坚律师考虑到被告人的实际情况，与家属取得沟通，提出应积极退赃，以求从轻处罚。家属经多方筹集，将26万元赃款退至法院。庭审中，本人在辩护意见中指出，被告人系初犯，主观恶念较小，且被害人仅涉及2人，社会危害性也不大，加上被告人家属已退赔全部赃款，因此请求法院从轻处罚。

最终，法院采纳了龚坚律师的辩护意见，判处被告人有期徒刑三年，缓刑三年。

经济类犯罪，主要看涉案金额的大小，以及所造成社会危害性的大小。一般来说，如无加重处罚的情节，只要能全部退赔赃款，还是可以争取从轻处罚的，本案就是一个很好的例子。

案号：（2015）黄浦民四（民）初字第577号

本案是一起比较典型的公房动迁利益分配纠纷。

房屋是承租公房，承租人是父亲（已去世），母亲、大儿子全家、小儿子的户口在房屋内。父亲去世后，承租户名一直没有变更。房屋开始动迁后，原被告进行同室分户，母亲和小儿子一户，大儿子全家一户。母亲将大儿子全家和小儿子告上法庭，要求将动迁利益三等分，母亲一份、大儿子全家一份、小儿子一份。

本人作为大儿子全家的代理人，接受委托后，对案情进行了深入、细致的了解，提出原告的诉讼请求是没有依据的，大儿子全家（共4人）不应当作为一个整体只享有一份动迁利益。承租人去世，所有的同住人原则上应当均分动迁利益，与分户没有必然联系。在庭审中，本人提出抗辩，不同意原告的诉讼请求，要求动迁利益均分。并且举证小儿子曾享受过福利分房待遇，因此应当少分或不分。

法院经审理查明，小儿子曾与前妻共同购买售后公房，虽然后来两人离婚，但不能因此改变小儿子已享受福利分房的事实。

最终法院根据同住人与房屋来源的紧密程度、户口迁入房屋的历史缘由，考虑原告作为承租人的配偶，对房屋的取得具有贡献，又是老年人，应予一定的照顾。

承租公房的动迁利益分配，法院通常会综合考虑以下因素：房屋的取得、户口的迁入、实际居住情况、居住条件是否困难等等。

案号：（2016）沪0107民初15002号

本案是一起较为典型的房屋买卖合同纠纷，之所以说“典型”，是因为此类纠纷多源自卖家的违约（出于各种原因不肯配合买方过户）。买家在付清全部房款、《房屋买卖合同》中约定的过户时间到来后，卖方竟然不知所踪。本人接受买家（本案原告）委托，立即向法院提起诉前保全，唯恐卖方一房二卖或者出现其他可能影响房屋过户的障碍（据打听卖方已债台高筑）。我方查封房屋后的第二天，嘉定法院也轮候查封了该房屋（实在是无比惊险）。

由于卖方的隐匿行踪，导致法院传票无法送达，只得公告送达。公告期满，本案开庭时，卖方仍未到庭。法院判决房屋强制过户，并由卖方承担相应的违约金及本案的诉讼费。

目前上海的房价一直居高不下，常有忽然暴涨的情形发生，很多卖家受利益驱使，往往会对买家违约，在买家筹集房款（或等待银行审批贷款）的过程中将房屋提高价格卖给他人。如买方作为原告起诉，务必要将房屋查封，这样才能保障自身权利的实现。（如在诉讼过程中房屋产权发生转移或被设置抵押、被查封，对于买方来说都是极大的麻烦）

案号：（2017）沪0117民初3285号

本案是恒洋所代理的最高院《关于审理借贷案件的司法解释》出台后，仅有转账凭证，没有借条，而取得胜诉的第一起案件。

在司法解释出台之前，恒洋律师也代理过类似的案件，只有转账凭证，没有借条，法院对于原被告是否成立借贷关系的审查十分严格，对原告的举证责任要求较高(但实践中，没有借条的借款往往发生于熟人之间，较难举证)。

司法解释出台之后，原告凭转账凭证即可主张借贷关系起诉，如被告抗辩双方之间不成立借贷关系，则由被告举证(比如双方存在其他经济往来)。

本案就是一起朋友之间的借款，原告碍于情面没有要求被告出具借条。后两人交恶，被告避而不见，否认借款的事实。因此原告委托本人提起诉讼，庭审中，被告百般抵赖，否认该笔款项系借款，却无法提供相应的证据，被法庭驳回抗辩。

最终法院判决被告承担还款责任，本案胜诉。

案号（2015）长民三（民）初字第2089号

房屋系夫妻一方的婚前财产，离婚后，另一方主张居住权的，是否可以得到支持？这个问题需要个案分析。本案中，法院驳回了原告（女方）的诉讼请求。

恒洋所接受男方的委托，指派龚坚律师代理了他与女方之间由于离婚而引发的一系列诉讼。男女双方为再婚夫妻，男方为军队离休干部，比女方年长近二十岁。二人婚后，女方搬来干休所与男方同住。该房屋系多年前男方与前妻（已去世）用军龄、职级购买的军产房（军产房不能上市交易，只能在军队内部流转）。而女方在与前夫离婚时，其前夫自愿放弃杨浦区房屋的产权（如此该房屋的产权人即为女方及其子二人，该房屋由其子实际居住）。本案的男女双方经法院判决离婚后，女方提起用益物权之所，主张对干休所房屋的居住权，理由是生活困难、无房居住。

在庭审中，龚坚律师作为被告代理人对女方的主张一一予以反驳，女方作为事业单位退休人员，每月可领取五、六千元的养老金，且其与其子共有的杨浦区房屋面积为一百多平方的三房一厅，所谓的“生活困难”、“无法居住”实属无稽之谈。况且，干休所房屋属男方婚前财产，与女方无任何关联。最关键的一点是，本案涉诉时，双方的财产分割案件也在同时进行中，经法院审理查明，双方婚姻存续的六、七年间，男方所有的存款、离休金及各类补贴，均被女方占有。据此，法院最终判决驳回女方的全部诉讼请求，我方胜诉。

离婚后无处居住的确属于“生活困难”的一种情形，通常情况下，另一方应给予一定的经济补助（以两年的房租为限）。但本案中，女方显然不符合此条件，因此法院的判决是正确并且公正的。

一审判决后，女方又提起上诉，又被二审法院驳回。

【裁判要旨】
 　　建设工程施工合同中“黑白合同”的大量存在有其社会危害性，然而由于实践中“黑白合同”的产生原因及表现形式各不相同，所以，对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，而应结合具体案情具体分析其效力。如果双方签订的补充协议是为了最终结算而达成的协议且已按此结算完毕，即使该补充协议对中标合同的价款进行了变更，也不构成对中标合同内容的实质性变更，不属于“黑白合同”范畴，应属有效，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条的规定。
　　案号： 一审：（2010）浦民一（民）初字第5437号 
    　 　　二审：（2010）沪一中民二（民）终字第2617号
【案  情】
　　原告：华亮建设集团股份有限公司（以下简称“华亮建设”）
　　被告：江南造船（集团）有限责任公司（以下简称“江南造船”）
　　2006年9月22日，被告江南造船位于上海市浦东新区拱极东路510号化工园区管子加工项目Ⅰ标段和Ⅱ标段工程通过公开招投标程序确定由原告华亮建设承包施工。2007年5月16日，被告江南造船向原告华亮建设发出该两标段项目中标通知书，并于5月23日进行了招投标备案登记。同年5月24日，原、被告分别就Ⅰ标段和Ⅱ标段签订《上海市建设工程施工合同》2份，合同第一部分“协议书”中约定，Ⅰ标段合同价款65，648，384元、Ⅱ标段合同价款29，315，978元，工期均为180天；采用固定价格合同；合同签订后15日内，被告按合同总价支付10％的预付款，此后每月25日按当月工程进度付款，在工程款支付达到合同总价50％～85％期间，按当月工程量的50％逐月扣除预付款；经工程结算审核后，具备专用条款32条（竣工验收完毕）后14天内支付至审定价的95％；留5％作为工程质保金，在竣工验收2年后的一个月内支付。双方在合同中对其他事宜进行了约定。以上2份合同于2007年6月11日依法登记备案。2007年5月30日，原、被告签订了《Ⅰ标段施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），其中约定双方将江南造船管子项目Ⅰ标段工程合同总价调整为56，148，348元。同时，双方对Ⅱ标段工程项目也签订了《Ⅱ标段施工合同补充协议1》、《Ⅱ标段施工合同补充协议2》两份，其中前一份协议中对3＃线舾装工程管子加工工程价款确定为11，274，600元；后一份协议中确定工程价款为18，041，378元。其他内容与之前签订的补充协议相同。该工程项目于2008年6月16日竣工验收合格，江南造船于同年7月31日取得了建设工程竣工验收备案证书，后双方进入工程结算及审价。2008年9月25日，建设银行造价咨询中心出具了两个标段工程的《审价咨询报告》，在该报告载明中以上2个标段工程造价合计为77，967，799元。江南造船于2007年5月30日支付华亮建设工程预付款950万元。在施工期间，由华亮建设根据每月完成的施工量向江南造船申请进度款，每期进度款按完成量的85％计算，并按合同约定让利10％支付工程进度款。自2007年8月开始至2008年3月止，江南造船逐月支付华亮建设进度款合计51，812，934.99元。同年11月11日，江南造船支付原告华亮建设工程款12，756，474.06元。以上合计支付工程款为74，069，409.05元，此金额按《审价咨询报告》汇总表计算为总造价的95％，华亮建设也按收到款项开具给江南造船工程款发票。尚余5％的保修金计3，898，389.95元未到支付期限。2008年12月17日，由江南造船委托上海江南船舶管业有限公司（甲方）与原告华亮建设（乙方）签订《工程决算补充协议》，约定：一、1.甲方支付乙方走道板、栏杆、施工配合费等工程费用2，795，396.65元；2.因乙方工程延期违约，甲方应处乙方违约金490，301.55元；3.根据上述加减结算，甲方尚应支付乙方2，305，095.10元。二、1.按甲、乙双方签订的施工合同约定的付款方式等相关条款，进行加减账一次性结算支付；2.本协议所确定的工程加减账款已涵盖本项目工程建设的所有账款内容，并作为工程费用最终结算的依据；3.本补充协议作为招投标文件、施工合同、工程决算审计报告等补充，具有同等法律效力。华亮建设于2008年12月17日开具江南造船上述金额的工程款发票，后江南造船于同年12月23日支付华亮建设2，305，095元。
　　原告诉称，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定，投标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。同时，《解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。依据以上事实和法律规定，原、被告所签订的关于Ⅰ标段的《补充协议》无效，应按中标合同价结算工程款。原告请求法院判令被告支付尚欠工程款9，025，000元；并承担欠款自2008年10月10日起至实际付款日止按每日万分之二点一计算的利息。
　　被告江南造船（集团）有限责任公司辩称，双方是经过充分协商，以施工合同为基础，分别签订了Ⅰ标段和Ⅱ标段的补充协议。Ⅰ标段约定合同总价，扣除950万元作为原告让利。为了履行过程中结算方便，双方商定实际以Ⅰ、Ⅱ标段总价按10％让利。除第一笔工程预付款外，后续进度款的请付款、审批、开具发票、审价、工程最终决算补充协议等均按Ⅰ标段让利约定实际履行。因此，原、被告所签订的补充协议和最终决算补充协议均系双方真实意思表示，且已实际履行完毕，双方对工程结算并无争议，现原告再行主张工程款违反诚信原则故请求法院驳回原告的诉讼请求。
【审  判】
　　法院经审理后认为，民事活动应当遵循诚实信用和等价有偿原则。从现有事实看，原、被告双方就该管子工程项目的工程款结算并已支付完毕（除5％的保修金外）。现本案争议焦点是原告华亮建设是否可以根据司法解释相关规定再向被告江南建设结算工程款。根据《解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但从本案中双方当事人实际履行情况看，双方于2007年5月30日签订让利950万元的《补充协议》后，原告华亮建设按照让利后工程总价向江南造船申请进度款，江南造船也按期支付，在工程审计过程中，双方也按《补充协议》约定的价款进行审价，原告华亮建设并无提供证据证明其曾向江南造船或者审价单位提出异议。审价确定了工程总造价后，除审价前支付的工程款外，原告华亮建设也按此金额开具给江南造船工程款发票，后江南造船也按约一次性支付至合同约定的95％工程款。同时，根据双方最后签订的《工程决算补充协议》约定的内容看，双方对相关遗留事项进行加减结算后，由被告江南造船再支付原告华亮建设230余万元工程款，并约定作为双方最终结算完毕的依据，说明双方对结算已无争议。法院也未发现江南造船以建设单位拥有的强势地位而使华亮建设违心作出让利的情况。由此，法院认为双方对2个标段工程所签订的一系列协议均系双方真实意思表示，双方对工程总价款的结算问题并未存在任何争议，且双方除预留保修金外，所有该项目中发生的工程款均已履行完毕。现原告华亮建设以司法解释规定推翻双方已结算完毕的事实，据此向被告江南造船再行主张工程款，显然与客观事实不符，也有违诚实信用民事基本原则，故法院对原告华亮建设的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六条、第九十一条第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回原告华亮建设集团股份有限公司要求被告江南造船（集团）有限责任公司支付工程款9，025，000元和相应利息的诉讼请求。
　　一审判决后，原告华亮建设集团股份有限公司不服提起上诉，上海市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
【评  析】
　　在我国建设工程施工领域，由于种种原因，发包人和承包人之间签订两份合同的情况大量存在，人们习惯把两份合同称之为“黑白合同”。在司法实践中，如何处理建设施工合同中的“黑白合同”，是经常遇到的问题。
　　一、“黑白合同”的概念和特征
　　建设工程“黑白合同”或“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（下称《人大报告》）。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患， 既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”[1] 现在，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把未经备案的非中标合同称为“黑合同”，在实践中这类合同一般都是在中标之后签订的，以协议、补充协议等形式表现出来。
　　“黑白合同”有如下特征：（1）合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份（式）合同，其可能是两份相互独立的合同，也可能以补充协议的形式出现；（2）当事人签订的两份（式）合同，一份（式）进行登记、备案等公示，即所谓的“白合同”，一份没有进行登记、备案等公示，即所谓的“黑合同”；（3）“白合同”伴有虚假的招投标等行为；（4）当事人签订“白合同”并进行虚假招投标等行为，一般是为了规避政府部门的监管；（5）当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生的“白合同”不作实际履行。[2]
　　二、“黑白合同”的认定及效力
　　（一）“黑白合同”与一般合同变更的区别
　　由于建设工程的特殊性，一般的建设工程工期都相对较长，故施工合同的时间跨度往往很大，而且时间又是对合同当事人双方权利义务构成重大影响的一个因素，时间跨度越大，合同的不可预测性就越大。可见，影响施工合同的外界因素是相当庞杂的，合同双方为了降低风险，必然会通过不断修订相应的合同条款来规避有可能发生的风险。因此要正确区分“黑合同”与一般性合同变更的区别，一般性合同变更只是在合同履行过程中，由于是合同订立前没有预见到的问题，双方合意对合同非实质性内容的改变，主要在于工程量的增加与减少、主要原材料价格的变动等等。而“黑合同”是对备案合同实质性内容变更，是法律明确规定的无效合同。这里“合同实质性内容”主要是指工程价款、工程质量和工程期限。如果当事人经过协商在以上三个方面以外对合同内容进行修改、变更，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”问题的认定和处理。因此，对于正常的合同变更，应当受到法律保护。
　　（二）“黑白合同”的效力
　　在司法理论及实践中，对于经过备案的中标合同即“白合同”的效力并无争议，而对于非中标合同即“黑合同”的效力问题，则存在不同观点：一种观点认为，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，双方又另行订立《补充协议》，根据《合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，“黑合同”反映了双方当事人的真实意思，在合同履行过程中，双方完全可以根据情况的变化改变合同的约定。因此，“黑合同”如是当事人之间的真实意思表示，应认定有效。
　　而另一种观点认为，根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此， “黑合同”违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定，应属无效。此外，《解释》第二十一条虽然没有对“黑白合同”的效力作出明确判定，但明确了只要以类似“补充协议”等形式表现出来的“黑合同”对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限任一方面进行实质性变更，就构成与备案合同的中标合同“实质性内容不一致”，就应以备案的中标合同作为结算工程价款依据，事实上等于间接认可“白合同”有效，“黑合同”无效。因此，“黑合同”对中标合同内容进行了实质性变更，违反了相关法律、法规的强制性规定，应为无效。
　　对此，笔者认为，违法性是无效合同的判断标准，根据《合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，我们可以对合同的无效判定得出如下结论：合同必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强行性规定中的效力性规定。强行法规可分为强制规定与禁止规定二种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。[3] 从实践来看我国法律法规确定了大量的强行性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准[4]：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范，第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。所以，违反效力性的强制性规范，合同方为无效；违反取缔性的强制性规范，对违法者制裁，以禁止其行为，但不否认其私法上效力。因此，在判定一个“黑合同”的效力时，不能简单的以其违反了相关的法律、法规而加以否定；正确的做法应该是首先考量该法律、法规的性质，区分效力性的强制性规范与取缔性的强制性规范，然后再做出判定。
　　综上，由于实践中“黑白合同”的产生具有不同的原因， 表现形式也多种多样，所以，对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，白合同并不是当然的有效，黑合同也绝非必然无效，而应区别不同案件的具体情况来具体认定合同效力，从而更好地保护合同双方当事人的意思自治、维护双方的商业诚信。
　　三、对本案的具体分析
　　《解释》第二十一条未提及合同效力的认定问题，只确定哪一份合同作为双方结算工程价款的依据。那么本案中双方2007年5月30日签订的补充协议是否有效，是否应适用《解释》第二十一条规定？
　　（一）《解释》第二十一条的适用条件
　　首先，工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同；其次，就该工程签订了至少两份合同，其中一份是经过备案的中标合同，而另一份是未经备案的合同，两份合同在实质性内容上不一致；最后，是很关键也是容易被忽略的一点：第二十一条规定只适用双方因为“黑白合同”发生结算争议时，以那一份合同作为结算依据，也即是说该条解决的是双方对工程结算未达成一致且未结算完毕的情况；而一旦双方在结算确认书上签字或盖章确认，尤其是在结算完毕的情况下，则不应适用该条规定，当然该结算书的效力也不应存在黑白合同而无效。
　　（二）关于本案的分析
　　首先，补充协议都是原、被告双方在充分协商的情况下签订，是双方真实意思表示。其次，从内容上看，补充协议签订后，双方在施工过程中一直是按照此协议进行结算前期工程价款的，而补充协议本身就是双方就系争工程所作的最终结算协议，也即是说，两份补充协议本身是双方为结算事宜而达成的协议。因此，虽然两份补充协议在价款上与中标合同相比都有所调整，但合同变更权系法律赋予当事人的基本权利，并不构成对中标合同实质性内容的变更，不属于“黑合同”范畴，补充协议应属有效。最后，在双方就涉案工程已经在结算书上确认并已经结算完毕的情况下，原告再要求根据司法解释相关规定向被告结算工程款，明显与《解释》第二十一条的立法精神和适用条件不符，也有违民法诚实信用原则之规定。
　　综上，本案《补充协议》不属于“黑合同”范畴，应属有效，不适用《解释》第二十一条之规定。