Hwang

作者： 戴雅凝 律师助理

As the basic law of every nation,constitution plays an important role in the system of every country in theworld. Constitution is applicable to all citizens of a country. It is theproduct of the comprehensive effect of specific social, political, economic andideological and cultural conditions, and give back the real parallel ofmiscellaneous political power. It stipulates the basic tasks and systems of thestate, namely, the social system, the tenets of the state system, the fabric ofstate power and the basic rights and duty of civics.
Britain and the United States, thoughdifferent in the form of constitution, are both typical countries in the worldto safeguard people’s constitutional interests.In addition,  the influence of a poignant contrast of governmentalpower within a state plays a straight role in the growth and change of theconstitution, diplomatic relations have an impact on the progress trend of theconstitution as well.  The system ofrepresentation began in Medieval England and established the principle that theking should not levy taxes or make other laws without the consent ofparliament. Later, representative systems began to become widespread and wereused in Europe and the United States. People today call it representative law theconstitution, and it also creates constitutionalism. Although the Britishconstitutional system originated earlier, it has never established a writtenconstitution. The constitution of the USA is the earliest constitution withhandwriting in the whole world. The American Constitution establishes theprinciples of three-power independence, institutional balance, popularsovereignty, proper government, and separation of powers between the federaland the state. Twenty-seven amendments to the Constitution have now beenpassed. For example, the protection of the right to demonstrate in Americanlaw. Although the purpose of mass demonstrations is to vent theirdissatisfaction with the government, the freedom to organize demonstrationsalso reflects the protection of this right from another aspect.There is no doubt that the constitution hasthe function of protecting citizens’ rights. In the national legal system, theconstitution is not only the legal department that systematically andcomprehensively stipulates the basic rights of citizens, but also its basicstarting point is to protect the rights and freedoms of citizens. TheConstitution clearly stipulates citizens’ freedom rights, which shows that theyare sacred and inviolable, such as citizens’ freedom rights, freedom of speechand behavior, and other basic rights enjoyed by citizens. It can be said thatthe most important and core value of the constitution is that it is theguarantee of civil rights. However, in the specific implementation process, thereare often problems that the protection of rights is not thorough enough. In thesame case, on the streets of Minneapolis, a 46 year old African American man,George Floyd, was brutally executed and the police put his knee on his neck todeath. A person’s right to exist is the most basic right, but due to racialdiscrimination and other reasons, it is still unable to achieve real equalityfor all.In fact, no matter what form ofconstitution it is, there will be an expression to protect civil rights in essence,which leads to a problem worthy of discussion: are modern constitutionseffective at protecting the civil liberties of citizens? Furthermore, Britain’sprotection of people’s rights has developed and changed with the changes of thetimes, showing different trends. For example, it is traditionally understoodthat implementing parliament is the role and will of the British Supreme Court,rather than challenging the will of Parliament. In addition, the BritishConstitution has been pressing UKSC to develop constitutional jurisprudence soas to resolve conflicts of higher principles, such as the conflict betweenparliamentary sovereignty and the rule of law. As a member of the European Union, Britain has the obligation to acceptthe nationals of EU Member States. But it needs high-tech, service-orientedtalents, not illegal immigrants. In the end, Britain left the EU. Brexit, as athreat to the unity of the United Kingdom, sowed the seeds of adverse factorsfor constitutional chaos and then affecting people’s rights.In this paper, we do not give too muchcomment on brexit, but the reason why British leaders made this decision isobviously related to the protection of their own economy and national rights.As for the United States, President Trump’s decree has also changed therelationship between the protection of human rights in the United States andthe implementation of the constitution. For example, in almost any other era,the treatment of the Trump Administration’s travel ban by the lower federal courts would have been consideredtruly extraordinary (Maltz, 2018).The function of law can be understood asthe law has an influence on the social relations which are formed betweenpeople and which indicates the operation of state power and the realization ofstate will. From the perspective of regulating social norms of people’sbehavior, the law can regulate people’s behavior. On the other hand, law alsohas a social role, which is understood from the perspective of law to achieve apurpose in social life. The effectiveness of the constitution has the prioritythat can not be ignored. Today, in the international community, a fundamentalmoral principle is the protection of human rights. Whether this thing or thingmeets the requirements of human rights protection has gradually become animportant criterion to judge whether a collective maintains harmoniousrelations However, on the grade of specific practice, there are quite a lot ofdisputes about the effect of the Constitution in the protection of fundamentalhuman rights and the specific ways, and even caused serious conflicts. Inrecent years, as the world is experiencing globalization, one of the majorissues of the international community is to find ways to communicate throughconstructive dialogue and expand international sharing of human rights.Forexample, two countries that do not have extradition provisions. Or, althoughthe extradition clause has been agreed upon, it has not been effectivelyimplemented. How to deal with the suspect’s transnational crime and thepossible offender’s human rights protection. Demanding that everyone be treatedfairly and reasonably is certainly one of the things that the universality ofhuman rights would do. However, in real life, there are different economic power,political power, race, nationality and so on. People are divided into differentclasses, and in different degrees and rights, human rights will become limitedand unfair, and even people will become luxuries to serve the privilegedclass.The right to justice is to extend human rights to everyone equally. Theright to justice is not only a part of human rights, but also a necessarycondition for other parts of human rights. The issue of human rights is notonly confined to the framework of western civilization, but also needs to beconsidered in other civilizations synchronized with western civilization. Forexample, taking human rights in China as an example, China believes that humanrights are not only personal  rights, butalso mutual rights such as collective rights and civil rights. Human rightsprotection should pay attention to the rights of all members of society toparticipate in and develop equally. However, Western civilization pays moreattention to personal dignity and authority, emphasizing personal feelings andsubjective feelings.In a nutshell, obviously, the protection ofhuman rights in these two civilizations cannot be the same. Therefore, whetherthe constitution effectively protects human rights is an important and worthyof discussion.

Work cited:

Khushal, Murkens Jo Eric. “Judiciousreview: the constitutional practice of the UK Supreme Court.” CambridgeLaw Journal (2018):1-26.

Maltz, Earl M. “The Constitution andthe Trump Travel Ban.” Social ence Electronic Publishing (2018).

中文译文：

现代宪法在保护公民自由方面的有效性

宪法作为各国的基本法律，在世界各国的制度中占有重要的地位。宪法适用于一个国家的全体公民。它是特定的社会、政治、经济和思想文化条件综合作用的产物，并回馈了杂性政治权力的现实平行性。它规定了国家的基本任务和制度，即社会制度、国家制度的原则、国家权力的结构以及公民的基本权利和义务。英美两国虽然在宪法形式上有所不同，但都是世界上维护人民宪法利益的典型国家。此外，国家内部政府权力的尖锐对比的影响对宪法的发展和变化也起着直接的作用，外交关系也影响着宪法的发展趋势。代表制起源于中世纪的英国，确立了国王未经议会同意不得征税或制定其他法律的原则。后来，代表制开始广泛使用，并在欧洲和美国使用。现在人们称它为代议法即宪法，它也创造了宪政。英国的宪法制度虽然起源较早，但从未建立成文宪法。美国宪法是世界上最早的成文宪法。美国宪法确立了三权分立、制度平衡、人民主权、适当政府以及联邦和州权力分立的原则。现在已经通过了27条宪法修正案。例如，美国法律对示威权的保护。虽然大规模示威的目的是为了发泄他们对政府的不满，但组织示威的自由也从另一个方面反映了对这一权利的保护。毫无疑问，宪法具有保障公民权利的功能。在国家法律体系中，宪法不仅是系统、全面规定公民基本权利的法律部门，而且宪法的基本出发点是保障公民的权利和自由。宪法明确规定了公民的自由权，即公民的自由权、言论和行为自由以及公民享有的其他基本权利是神圣不可侵犯的。可以说，宪法最重要、最核心的价值是公民权利的保障。但在具体实施过程中，往往存在权利保障不够彻底的问题。在同一案件中，在明尼阿波利斯街头，一名46岁的非洲裔男子乔治·弗洛伊德(George Floyd)被残忍地处决，警察用膝盖顶着他的脖子将他处死。一个人的生存权是最基本的权利，但由于种族歧视等原因，仍然无法实现真正的人人平等。事实上，无论何种宪法形式，在本质上都有一种保护公民权利的表述，这就引出了一个值得探讨的问题：现代宪法在保护公民的公民自由方面是否有效？此外，英国对人民权利的保护也随着时代的变化而发展变化，呈现出不同的趋势。例如，传统的理解是，实施议会是英国最高法院的角色和意志，而不是挑战议会的意志。此外，英国宪法一直在敦促UKSC发展宪法学，以解决更高原则的冲突，如议会主权与法治之间的冲突。作为欧盟成员国，英国有义务接受欧盟成员国的国民。但它需要的是高科技、服务型人才，而不是非法移民。最终，英国脱离了欧盟。英国脱欧威胁了英国的统一，为宪政混乱埋下了不利因素的种子，进而影响了人民的权利。在本文中，我们对英国脱欧没有太多的评论，但英国领导人做出这一决定的原因显然与保护本国经济和国家权利有关。对于美国来说，特朗普总统的法令也改变了美国保护人权与执行宪法的关系。例如，在几乎任何其他时代，下级联邦法院对待特朗普政府旅行禁令的做法都会被认为是真正非同寻常的（马尔茨，2018年）。法律的作用可以理解为法律对人与人之间形成的社会关系产生影响，这种社会关系是国家权力运行和国家意志实现的标志。从规范人的行为的社会规范的角度来看，法律可以规范人的行为。另一方面，法律也具有社会作用，它从法律的角度来理解，是为了在社会生活中达到一个目的。宪法的效力具有不可忽视的优先性。今天，在国际社会中，一项基本的道德原则就是保护人权。这件事或这件事是否符合人权保障的要求，逐渐成为判断一个集体是否保持和谐关系的重要标准。关于宪法在保障基本人权方面的作用和具体方式存在不少争议，甚至引发了严重的冲突。近年来，在全球化的背景下，如何通过建设性对话进行沟通，扩大国际人权分享，是国际社会面临的重要问题之一。例如，两个没有引渡条款的国家。或者，虽然引渡条款已经达成一致，但没有得到有效执行。如何处理犯罪嫌疑人的跨国犯罪和可能犯罪人的人权保护。要求每个人都得到公平和合理的对待，当然是人权的普遍性所能做的事情之一。然而，在现实生活中，有不同的经济力量、政治力量、种族、国籍等等。人被划分为不同的阶级，在不同的程度和权利下，人权就会变得有限和不公平，甚至人就会变成奢侈品来服务特权阶级。正义权就是把人权平等地延伸到每一个人。公正权不仅是人权的一部分，而且是其他人权的必要条件。人权问题不仅局限于西方文明的框架内，也需要在与西方文明同步的其他文明中加以考虑。例如，以中国的人权为例，中国认为人权不仅是个人权利，而且是相互的权利，如集体权利和公民权利。人权保障应注重社会全体成员平等参与和发展的权利。而西方文明更注重个人的尊严和权威，强调个人的情感和主观的情感。总之，两种文明对人权的保护不可能完全相同。因此，宪法是否有效地保障人权是一个重要而值得探讨的问题。

作者：余龙泉 律师

笔者最近遇到一个案例，在首次开庭时上诉人（原审被告）提出增加一项上诉请求，要求对一审判决第一项中关于逾期利息计算基数出现的错误进行改判。法庭要求上诉人递交增加上诉请求的书面申请，并且可能需要补交上诉费。由于有诉讼参与人未出庭，所以需要重新送达新的上诉状，择期再次开庭。但是庭后法官提示上诉人代理律师这是存在一定风险的，让其参阅（2020）最高法民申2559号案例。二审程序是指当事人不服一审法院的裁判，依照法定的程序，请求上一级人民法院对案件进行审理的一种制度。二审程序是基于上诉人的上诉权而启动的，但上诉权又是以一审裁判为基础的，是针对一审裁判对诉讼请求支持或否定的权利，是对一审所认定的事实是否正确、适用法律是否适当而展开的。所以上诉请求应限定为上诉人对未生效的一审裁判不服而提出的要求二审法院变更或撤销一审裁判的内容和范围。

为此，笔者收集了最高院的部分案例，以做探讨。1、我们来看看持反对意见的案例，首先是高院法官提示的（2020）最高法民申2559号案例，其相关内容为“本院经审查认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款的规定，当事人应当在一审判决书送达之日起十五日内提起上诉。伟丰怡公司在十五天的上诉期内没有就赣州银行会昌支行就构筑物不享有优先受偿权的问题提起上诉，而是在超过上诉期限后予以增加。在赣州银行会昌支行没有明确表示同意一并审理的情况下，二审法院按照原上诉状的上诉请求进行审理，并未违反法律的强制性规定。伟丰怡公司申请再审举示的国有土地使用权证书，仅证明伟丰怡公司对案涉构筑物坐落土地享有使用权，不能证明案涉构筑物抵押登记无效。且案涉构筑物和机器设备属于同一整体，如果直接分割会大幅削弱抵押物的产品价值。原审法院基于当事人在借款合同约定该构筑物与机器设备作为整体抵押资产的意思表示，和工商部门已经将案涉机器设备、构筑物办理抵押登记且未撤销、变更上述登记内容的客观事实，认定伟丰怡公司对登记的机器设备及构筑物需承担抵押担保责任，并无明显不当。”其次（2020）最高法民终115号，其相关内容为“另，余干管委会在本院2020年7月8日组织的庭前会议中申请增加一项上诉请求，即请求解除案涉《总承包合同》。首先，余干管委会提出增加上诉请求的申请已过上诉期，且长荣公司明确表示不同意；其次，即便允许余干管委会增加上诉请求，因案涉《总承包合同》无效，不存在解除问题，其该项请求亦无法得到支持。故对余干管委会的该项申请，本院不予准许。”再有就是（2020）最高法民终281号案件，其相关内容为“关于华宸未来公司在本院询问过程中申请增加上诉请求问题，因其提出增加上诉请求的申请已过上诉期，对其该项申请，本院不予准许。关于中普置业公司上诉提出的华宸未来公司存在违约行为，应负违约责任，赔偿损失的问题，其在一审中并未就此提出反诉，也未提出该抗辩事由，本院不予审理。”2、笔者也收集到两个支持的案例，其一为（2019）最高法民终1579号案例，其相关内容为“本院认为，雄政公司在本院组织询问时增加上诉请求，虽然已过上诉期，但新增上诉请求并未超出其一审诉讼请求范围，且西秀区政府、西秀区财政局表示不需另行给予答辩期并当庭进行了答辩。因此，对该上诉请求进行审理不会对西秀区政府、西秀区财政局行使辩论权造成影响，可将该上诉请求纳入二审审理范围。”，其二为（2018）最高法民终753号，其相关内容为“一、泸州七建当庭增加的上诉请求是否属于本案二审审理范围，泸州七建二审庭审中当庭增加的上诉请求涉及两方面内容，一是欠付工程款金额从75965284.64元增加为83773527.64元，二是请求判令乾泰公司支付违约金9041.97元。本院认为，首先，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百一十九条第三项之规定，于起诉时提出具体的诉讼请求和事实、理由后，仍有权依据《民诉法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第二百三十二条之规定，在法庭辩论结束前增加诉讼请求。虽然《民诉法》第一百六十五条规定，上诉人所递交上诉状的内容应包括上诉的请求和理由，但依照《民诉法》第一百七十四条关于二审法院审理上诉案件除依照二审程序的相关规定外，适用第一审普通程序的规定，不应将《民诉法》第一百六十五条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交之时上诉请求即应固定而不得增加。其次，《诉讼费用交纳办法》第二十条规定上诉人应预交案件受理费，而依据《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条，当事人逾期不按照《诉讼费用交纳办法》第二十条规定交纳案件受理费或申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。因上诉请求的具体内容与案件受理费的数额直接相关，上诉人在上诉期满后所应缴纳的案件受理费仍应依其具体的诉讼请求最终确定，在不超出原诉请范围的前提下，如上诉人此时增加上诉请求并依此交纳案件受理费，并不存在不予准许的明确依据。因此，《民诉法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情较为复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源。再次，比较泸州七建上诉状中载明的上诉请求及其当庭所增加诉请的内容，本院认为泸州七建并不存在诉讼偷袭的不当诉讼目的。而且，泸州七建作为本案原审原告提起本案诉讼时，其当庭所增加诉请的内容并未超出其原审所提诉请的范围。针对该当庭增加的诉请内容，乾泰公司一审进行过答辩，一审法院对此进行了审理。二审对于该当庭增加的诉请内容予以审理，并不必然导致乾泰公司诉讼防御的不便。最后，当事人提起上诉后，一审判决并未发生法律效力，允许泸州七建在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求，并不会当然损害乾泰公司的实体权利，且有利于实质性解决全案纠纷。被上诉人因泸州七建增加上诉请求导致的不利主要系程序上的不利，在保障乾泰公司的答辩权利，且在由此增加的诉讼成本对乾泰公司予以完全补偿的前提下，该程序上的不利亦可最大程度予以化解。”

我们看到上述案例中有反对的也有支持的，其中（2020）最高法民终281号案例是认为超过上诉期限，不予准允，（2020）最高法民申2559号和（2020）最高法民终115号案例虽未予支持，但对其实体内容亦进行了审查，某种意义上上诉人的权利是得到了保障的，最后两个案子均准允了上诉人增加了诉讼请求，尤其是（2018）最高法民终753号案件，对新增的诉讼请求进行了相当充分的阐述。从最高人民法院的判例来看，关于民事诉讼中超过上诉期限届满后增加上诉请求是否属于二审审理范围尚无定论，但总体还是偏向保障上诉人的实体权利。笔者认为，允许上诉人在上诉期限届满后增加上诉请求有利于保障上诉人的利益，特别是对于案情比较复杂的案件，在十五日的上诉期内完整的提出上诉请求和理由存在一定的困难，正如（2018）最高法民终753号中所述“如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情较为复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源”，但同时应保障被上诉的权利，给予充分的答辩期限。另外上诉人在二审程序中增加诉讼请求应满足以下几个基本条件，首先应当在原诉讼请求的范围之内，除此之外对于上诉请求事项的增加应当不予准许，除非被上诉人同意。其次增加上诉请求应该二审庭审辩论结束之前。本文仅是对此问题做了一个简单的分析，如何在二审程序中保障上诉人和被上诉人各方的权利有待进一步的探讨。

作者：高翼寅 律师助理

近年来，随着生物信息识别技术的问世，日常生活中出现许多利用识别生物信息来进行身份认证的方式，为大众提供便利。例如疫情期间，甚至出现佩戴口罩都能进行识别人脸的技术。但科技亦是把双刃剑，有利亦有弊，假如将人脸信息采集作商业用途，就可能发生信息泄露的风险。生物识别信息作为敏感的个人信息，深度体现自然人的生理和行为特征，具备较强的人格属性，一旦被泄露或者非法使用，可能导致个人受到歧视甚至人身、财产安全受到侵害，故应当更加谨慎处理和严格保护。

国内外与个人信息保护相关的立法现状

随着信息技术的蓬勃发展以及互联网、通讯技术等产业数字化，各国相继出台对于信息数据保护等法律文件。2016年欧盟出台《通用数据保护条例（以下简称”GDPR”）》，并于2018年正式实施；英国2018年通过《数据保护法（以下简称“DPA 2018”）》；瑞士也在2020年9月对其个人信息保护法作大幅度修订。在美国，加利福尼亚州2018年率先通过了《加州消费者隐私法案 (以下简称“CCPA”) 》，于2020年1月1日正式实施，这是美国第一部全面保护隐私的法案。2020年2月15日巴西亦正式实施《通用数据保护法》。

我国也高度重视个人信息保护的立法工作，早在2000年初，我国就提出将个人信息保护成文法化，引进个人信息保护制度，于2012年全国人大常委会通过《关于加强网络信息保护的决定》，工信部也随之发布了配套的专门性行政法规《电信和互联网用户个人信息保护规定》，《消费者权益保护法》、《广告法》、《电子商务法》等也从不同角度加强了个人信息保护有关的规定。2016年表决通过《网络安全法》，奠定了我国网络个人信息保护行政监管的基本制度。2017 年5月9日两高发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，就侵犯个人信息犯罪的相关问题进行了具体规定，同年 12月29日，全国信息安全标准化技术委员会发布的《信息安全技术：个人信息安全规范》（GB/T 35273-2017），以技术文件的形式明确了个人信息保护领域的法律术语，确立了个人信息处理活动中应遵循的原则性的安全要求。2019年10月21日两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用若干问题的解释》，同年10月24日颁布的《移动互联网应用程序（APP）收集个人信息基本规范（草案）》针对各类应用程序规范了21种常用服务类型的最少信息；2020年5月由全国人大表决通过的《民法典》在人格权编对个人信息保护作出了全面规定；2020年10月，全国人大常委会审议并公布了《个人信息保护法》一审稿草案（以下简称“本草案”），引起了国内外的高度关注和积极评价。

《个人信息保护法》（草案）很大程度上吸收了各国的立法经验，尤其是对欧盟GDPR的目的明确原则、选择同意原则、最少够用原则等六大原则进行了吸收采纳。

就《个人信息保护法》的法律定位而言，更倾向于认定为数据领域的基本法，以《数据安全法》为基础，聚焦数据隐私，构建了数据保护和数据利用的整体性法律框架。就其与《民法典》的关系而言，由于《个人信息保护法》是公法、私法高度融合的法律，既以个人信息权利体系为基础建立民事诉讼机制，又通过设立政府监管机构以行政处罚等手段规制企业，不能简单地认定为特别法与一般法的关系，而是两个有交叉关系的平行法律。

“人脸识别第一案”：郭兵与杭州野生动物世界有限公司（以下简称野生动物世界）服务合同纠纷案

（法院虽未以《个人信息保护法（草案）》作为本案的裁判依据，而是以合同无效为由作出相应裁判，但由于本案的特殊性，被媒体称为“人脸识别第一案”，对解析《个人信息保护法（草案）》有较大价值，故以此作为本草案的引入案例）

案情概述：

2019年4月27日，郭兵（浙江某大学法学特聘副教授）购买野生动物世界双人年卡，留存相关个人身份信息，并录入指纹和拍照。后野生动物世界将年卡入园方式由指纹识别调整为人脸识别，并向郭兵发送短信通知相关事宜，要求其进行人脸激活，双方协商未果，遂引发本案纠纷。

一审法院判令野生动物世界赔偿郭兵合同利益损失及交通费共计1038元；删除郭兵办理指纹年卡时提交的包括照片在内的面部特征信息；驳回郭兵要求确认店堂告示、短信通知中相关内容无效等其他诉讼请求。二审在原判决的基础上增判野生动物世界删除郭兵办理指纹年卡时提交的指纹识别信息。

本案系因野生动物世界收集、使用生物识别信息验证身份引发的服务合同纠纷。

野生动物世界为游客提供包括指纹识别等入园方式，郭兵在知情同意后选择办理指纹年卡，选择权未受侵害。但其后野生动物世界单方改变入园方式，欲将已收集的照片激活处理为人脸识别信息的行为，超出了照片收集的目的，违反正当性原则，故郭兵有权行使删除权，删除包括照片在内的面部特征信息。又因野生动物世界停止使用指纹识别的入园方式，亦应删除郭兵的指纹识别信息。

何为个人信息？

《个人信息保护法（草案）》中关于个人信息的定义：

第四条 个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。

第二十四条第二款个人信息处理者向第三方提供匿名化信息的，第三方不得利用技术等手段重新识别个人身份。

上述案件中郭兵的指纹识别信息及其可识别出面部特征信息的照片，深度体现自然人的生理特征，具有较强的人格属性，以电子形式被园方储存，属于本草案所定义的个人信息。

本草案借鉴了欧盟GDPR的定义，将保护对象设置为我国境内“自然人个人信息”，同时限定其在“已识别或可识别”的范围之中。本草案将匿名化处理后的信息排除在外，这无疑节约了执法资源，并在本法第二十四条中制定了禁止匿名化信息逆向处理的条款与之呼应，这与GDPR序言第26条相类似，但与刚刚通过的《民法典》人格权编中以“身份识别”为核心的个人信息定义存在差异（个人信息是以电子或其他方式记录的能够单独或与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等）。

对比《网络安全法》第四十二条的规定：“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”可以看出，匿名化信息的复原将成为《个人信息保护法》出台后违法性认定的关键。

对于匿名化的标准，本草案第六十九条定义为个人信息经过处理无法识别特定自然人且不能复原的过程。亦可参照对比《GB/T 37964-2019 信息安全技术 个人信息去标识化指南》中对于相关标准的认定。

个人信息处理者定义：

与GDPR不同的是，本草案并未对“个人信息控制者”与“个人信息处理者”作出区分，本案中野生动物世界欲将顾客的人脸识别信息收集并加以处理，作为入园方式之一，显然可以被认定为个人信息处理者。

敏感个人信息

第二十九条个人信息处理者具有特定的目的和充分的必要性，方可处理敏感个人信息。

  敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，可能导致个人受到歧视或者人身、财产安全受到严重危害的个人信息，包括种族、民族、宗教信仰、个人生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等信息。

本草案确立了处理敏感个人信息时，信息处理者需举证其确有必要进行信息处理，且采用“单独同意”的方式，并且明确了信息处理者的告知义务，是对处理敏感个人信息的严格标准。而本草案对敏感个人信息的认定采用定义加不完全列举的方式，前述案例中的指纹、脸部识别信息就属于个人生物特征范畴。

适用效力

第三条组织、个人在中华人民共和国境内处理自然人个人信息的活动，适用本法。

在中华人民共和国境外处理中华人民共和国境内自然人个人信息的活动，有下列情形之一的，也适用本法：

(一)以向境内自然人提供产品或者服务为目的；

(二)为分析、评估境内自然人的行为；

(三)法律、行政法规规定的其他情形。

该条明确适用效力范围，采用属地原则和保护原则，兼顾本法域外效力。针对因数据采集、转让等环节转移到域外而导致的取证、管辖权等方面出现的问题。与欧盟GDPR第三条中的指向性和监管性要求相类似。

合法、正当、必要原则

第五条 处理个人信息应当采用合法、正当的方式,遵循诚信原则，不得通过欺诈、误导等方式处理个人信息。

第六条 处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当限于实现处理目的的最小范围，不得进行与处理目的无关的个人信息处理。

这两条明确了合法、正当、必要三大原则。与欧盟GDPR目的明确原则，即具有合法、正当、必要，明确的个人信息处理目的相类似，并在之后的条文中进行细化。

合法原则：

本草案规定了六种合法性事由：

第十三条符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：

（一）取得个人的同意；

（二）为订立或者履行个人作为一方当事人的合同所需；

（三）为履行法定职责或者法定义务所需；

（四）为应对突发公共卫生事件或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所需；

（五）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为在合理的范围内处理个人信息；

（六）其他法律、行政法规规定的其他情形。

第十三条前三款与GDPR中相关规定类似；而（四）（五）款对比GDPR相似条款，即“（d）处理是为了保护数据主体或另一个自然人的切身利益之必要；（e）处理是为了执行公共利益领域的任务或行使控制者既定的公务职权之必要；存在明显限缩。

正当原则：

第十四条处理个人信息的同意，应当由个人在充分知情的前提下，自愿、明确作出意思表示。法律、行政法规规定处理个人信息应当取得个人单独同意或者书面同意的，从其规定。

个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个人同意。

本条明确了“明示同意”、“授权同意”以及“重新取得同意”三种情形的适用规则。

关于“明示同意”——显然，本条是本草案在《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T35273-2020）的基础上进行的细化。本条中的“充分知情”是个人信息处理正当性原则的一种直观表现。例如通过加粗、下划线、斜杠等形式清晰提示用户注意相关内容。此外，明确作出意思表示实则是《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T35273-2020）注重“明示同意”的一种体现。

关于“授权同意”——可结合《个人信息保护法》第三十条的相关内容，即当在处理敏感个人信息时，应当视情形采用“单独同意”或“授权同意”的形式。需要注意，此处的“单独同意”需要同时满足“明示同意”的要求，而“授权同意”也必须符合“书面同意”的形式要件。

关于“重新取得同意”——当“个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的”，我们认为，这种情形属于个人信息处理过程中的重大变更，倘若按照原有的授权实则可能会侵害他人合法权益，因此法律规定了需要“重新取得同意”。

必要原则：

在个人信息处理过程中，需要收集与企业自身经营活动密切相关的个人信息，不得收集无关且多余的个人信息。

在前述案例中，野生动物世界对指纹信息的处理得到郭兵本人同意，符合合法原则，但是就处理留存的照片这一行为而言，并未取得本人同意，且并非为购买指纹年卡的合同所需，野生动物世界变更合同内容，通过升级年卡系统改变入园方式为人脸识别，并未得到郭兵的进一步追认，故正当性尚缺。

从必要性角度来看，入园方式已有指纹识别方式供顾客选择，升级人脸识别系统并非必要之举，顾客有选择不使用人脸识别方式入园的权利，尤其是面部信息这类身份性极强，且具有不可替代性的个人敏感信息，一旦泄露、非法提供或者滥用，极易危害消费者人身和财产安全，园方无权强制进行处理。

撤回权

第十六条基于个人同意而进行的个人信息处理活动，个人有权撤回其同意。

第十七条个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回其对个人信息处理的同意为由，拒绝提供产品或者服务；处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外。

第十六条所规定的“个人撤销权”仅仅是基于第十三条第一款情形下予以适用，除此之外法律并未授权个人此权限。第十七条明确了不得因个人拒绝或撤回个人信息的处理授权，进而拒绝提供相应商品或服务。该条规定与《数据安全管理办法》（征求意见稿）第十一条的规定如出一辙，系个人信息处理必要性的直观体现。

      在前述案例中，若《个人信息保护法》已实施，则原告请求删除指纹、面部识别信息的诉请就会有直接的法律依据，而当时法院是援引了《消费权益者保护法》第29条。撤回权的设立使得信息主体由被动转化为主动，且信息处理者必须为信息主体提供撤回路径。

信息主体的权利                                                 

草案第四十四条至第四十九条明确赋予个人信息主体知情权、决定权、查询权、复制权、更正权、补充权、删除权、解释权等一系列权利，由于篇幅过长不一一列举。相较《民法典》第1037条之规定，本草案使个人信息权的外延得到进一步扩展，但遗憾的是，本草案中并没有设置类似GDPR的“被遗忘权”，我国“被遗忘权第一案”任甲玉诉百度案中法院并没有支持原告删除在搜索结果页面中自己名字或相关个人信息的请求。

总结：

囿于篇幅，有关跨境传输的差异、共同控制、自动化决策等问题就不在此一一讨论。从园方角度而言，人脸识别技术等新兴科技的发展为提升用户体验，开拓服务新路径。以发展的眼光看是种进步，但在满足便利快捷需求的同时， 用户个人信息应当得到妥善保护，法律规制的限度是长期考虑的问题，过抑或过谦都会导致个人信息受到侵害或阻碍社会发展，如何进行平衡是立法难点。郭兵与杭州野生动物世界一案虽然原告胜诉，但野生动物世界依旧可以沿用人脸识别入园的规则，该案仅为个体的胜利，裁判结果暂未具有普遍性，以一己之力推动个人信息保护法律发展可谓道阻且长，希望《中华人民共和国个人信息保护法》出台之后能扭转这一局面。

作者：龚坚律师

最近，电视剧《大宋宫词》正在热播，男主角即为宋真宗赵恒。印象中，以赵恒为主人公的影视作品以往并不多见。北宋题材多聚焦于太祖、仁宗、神宗时期，可谓贤豪蜂拥、名臣辈出。笔者浏览了一下剧情简介，该剧主要讲述的是赵恒和刘娥（就是《狸猫换太子》里的那位反面人物刘太后）的爱情故事，也兼顾了北宋初期政治、军事及邦交的一些内容。

赵恒为太宗第三子，至道元年被立为皇太子。至道三年，太宗驾崩，赵恒即皇帝位，是为宋真宗，在位25年（997—1022）。与其父祖相比，赵恒可谓幸运儿，他登基时从父辈手中接过的是一份殷实的家业，为他提供了有所作为的各项条件。赵恒因循太祖、太宗“事为之防，曲为之制”的治国方略，遵守先朝成宪，保守祖宗基业，正如他在即位诏书中所言“先朝庶政，尽有成规，务在遵行，不敢失坠。”但他又并非墨守成规，他完善并发展了前朝的许多制度，因而有学者指出，真宗朝是北宋许多制度的定型期，各项制度在这一时期成型。纵览真宗时期的立法和司法状况，此言非虚。公允地说，赵恒并不是一名昏君，他成长在宋初重儒的社会背景之下，自幼受到良好的教育。太祖、太宗所建立的功业，让他感受到巨大压力，即位时赵恒已年近而立，他也很希望自己能有一番作为，于是抖擞精神、恪勤政务。汪圣铎著《宋真宗》一书中白描了赵恒每日的作息，“他每天很早就上朝，先在前殿处理政事堂、枢密院、三司、开封府、审刑院等申报的最重要的事情，然后才吃早饭。吃罢早饭在后殿处理其他事务，或检阅考核军兵，到正午停止。下午比较灵活多样，有时找大臣谈话。晚上是宋真宗与儒臣一起讲读经书的时间，又是讨论得很晚。他因游猎或女色而耽误朝政的事是较少的。”

赵恒在位25年，共用了5个年号，分别为咸平、景德（“瓷都”景德镇即由此年号而得名）、大中祥符、天禧、乾兴。咸平、景德时期，赵恒尚能专心求治，改元大中祥符后，便开始耽溺于祥瑞之事，大行封祀，“天书”降、“圣祖”降，一切政治活动，都围绕于此。无论是在定罪量刑方面，抑或司法活动方面，无不充满着“迷信”色彩，这也是真宗朝法制最鲜明的特点，笔者下文试举几例。

事例一：“弃掷粮食”入罪

景德二年九月十六日，真宗颁诏道：“所宝惟谷，兆民之天，出于耕耘，是谓劳苦，今万邦嘉靖，五谷大穰，是谓有秋允符上瑞。如闻里巷所弃捐，宜令开封府告谕民，无得弃掷米麦食物，犯者重寘其罪。”祥符九年，真宗以年丰物贱，再下诏令，“申谕民间，无得轻弃粒食，违者论罪。”将丢弃粮食的行为定为犯罪，一方面固然体现了真宗的重农、恤农思想，但另一方面我们也不难发现真宗迷信思想的可笑，他荒诞地认为弃掷粮食有违祥瑞，从而一纸诏令，将原应归于道德范畴调整的行为上升至刑事法律。

事例二：刑罚适用

大中祥符元年十月二十六日，真宗因东封在即而下令赦宥应配罪人，“先委逐处决配五百里外州军者，今后只配本州，情理重者配隶临近州府。”祥符五年，不过相隔月余，真宗又连发三道诏令，先诏“天庆节禁刑七日，天贶节一日，著于令”，继而又诏“以七月一日为先天节，十月二十四日为降圣节，并休假五日……假内禁屠、辍刑”，后又诏“天庆、天贶、先天、降圣、承天节，权止行刑。如闻所在冤系颇众，自今笞杖，情轻者释之；情重及须证佐者，责保于外”。天禧元年，真宗从礼仪院所请，规定“应大辟罪，遇天庆、先天、降圣、承天节，前七日后三日；天贶、天祥节一日，并权住决断。徒、流已下，犯在节前四日内，署建道场，则权移他所遣官判决，前三日内犯者，并过节次日施行。节日，杖已下情轻释之。”

对于确实不能延期的死刑案件，则移送邻州处断。祥符元年，因前往泰山封禅，为免损碍吉瑞，真宗下令将兖州的大辟案件悉数移交给邻州决断。祥符六年，因太清宫建成，乃诏“亳州罪人至死者，送邻州裁断”。

对真宗的此等行为，李焘直言不讳道，“上虔心祀事，不欲决罚。”可见当时真宗的心思已完全在封祀之上，一切祖宗成法，律法格令，已完全抛之脑后。

事例三：恩赦恩赦，即皇帝对已被认定构成犯罪的未决犯，以及部分正在服刑的已决犯实行豁免或减刑的制度。真宗一朝，恩赦最大的特点莫过于与真宗本人笃信祥瑞紧密相联。大中祥符元年十月，真宗因封禅礼成，遂命大赦天下。天禧元年正月，因奉天书合祭于天地，真宗再次大赦天下。咸平六年，有屯田员外郎盛梁者受赇枉法，下御史台按劾，罪当大辟，但因事发于咸平五年郊祀之前，故真宗特贷其一死，改削籍黥面、流崖州。大中祥符八年正月，真宗以天书再降，诏赦天下，非十恶、枉法、赃者悉除之。由于真宗频繁地奉迎天书、封禅祭祀，因而屡番赦降，原宥罪犯人数之多，减免刑罚力度之大，远超太祖、太宗时期。过度地、随意地宽贷犯罪，固能博取轻刑之美名，但同时在一定程度上也造成了对法制的轻渎。 事例四：虑囚虑囚是皇帝和各级官吏定期或不定期地巡视监狱，讯问囚犯，平冤纠错，维护统治阶级的法律秩序的一种重要手段。皇帝亲录囚徒，始于东汉光武帝时期，“光武中兴，留心庶狱，常临朝听讼，躬决疑事”。虑囚制度沿用至宋已近千年，赵宋统治者在总结了唐末五代治狱经验的同时，以“布德恤刑” 思想为指导，进一步发展了虑囚制度。太祖、太宗在位时期都曾多次临轩决狱，真宗一朝的虑囚活动，不仅在数量上超过了前朝，而且还在内容上呈现出多样性。因而有学者认为，太祖、太宗的虑囚只是偶然为之的司法活动，而自真宗以后，虑囚便成为了一项固定的制度。虑囚的事由一般包括皇室重大事件（如新皇登基、皇子出生、太后染疾等）、星象、时令、水旱灾害等。到了真宗这里，还要加上一个“封祀”。祥符七年，真宗为了封祀活动得以顺利进行，在发车驾前，特录在京诸司系囚，多所原减。当然真宗对于星象也是极为重视的。古人认为彗星的出现乃是凶兆，对于一贯迷信的真宗而言，更视作上天在惩其“凉德”。咸平元年，也即他御极的次年，忽有彗星出现，于是于二月六日御驾崇政殿亲录在京囚徒，悉减等处罚，情理可恕者释之。同时诏令西京及诸路，系囚限敕到日，长吏应及时决断，如有冤滥，即刻审理，并于三日内具以闻奏。

真宗执政中后期迷信祥瑞、东封四祀的原因是多样的，一方面是为了洗却“澶渊之盟”的耻辱，以扬国威，同时也想以此彰显“君权神授”，巩固统治；另一方面是由于真宗好大喜功、粉饰太平，心怀成为“一代圣君”的愿望。《左传》有云，“国家大事，在祀在戎”，泰山封禅是古代帝王在承平之世举行的祭祀天地的最神圣、最盛大也最隆重的典礼。根据古代“天人合一”的哲学思想，太平盛世，河清海晏，便会天降祥瑞，这昭示着人间的贤明天子治理有方，因此封禅就成为君王的最大梦想。从古至今，只有六位皇帝举行过封禅大典，分别为秦始皇嬴政、汉武帝刘彻、汉光武帝刘秀、唐高宗李治、唐玄宗李隆基及宋真宗赵恒。天降祥瑞，说明四海升平，文治武功，皇帝至圣至明，已感应天地神灵，如此举办封禅大典便有了舆论基础。为此真宗下令在全国各地寻找“祥瑞”，而媚上的各级官员，弄虚作假，伪造“天书”，以满足皇帝的心理期待。举国上下，都陷入“天书”狂潮，无怪乎《宋史》这样评价道，“一国君臣如病狂”。 

文中史料引自下列文献：

（宋）李焘：《续资政通鉴长编》，中华书局2004年9月出版。

（宋）佚名：《宋大诏令集》，中华书局1962年10月出版。

（元）脱脱：《宋史》，中华书局1985年6月出版。

（明）陈邦瞻：《宋史纪事本末》，中华书局1977年5月出版。

（清）徐松：《宋会要辑稿》，中华书局1997年1月出版。

作者：夏丽律师

近年来，短视频应用火热，一条爆款短视频不仅能带来千万甚至上亿级的流量，也会给创作者带来极大的收益。纵观各大平台的短视频内容，为了吸粉、引流，越来越多未经授权、违法剪辑的侵权案例时有发生，短视频知识产权保护的问题日益引发关注。

短视频侵权乱象丛生的背后，是侵权成本低、维权成本高、版权保护滞后、侵权现象层出不穷等不容忽视的问题，侵权方式更是五花八门，令人防不胜防。

下面我们来看看网络短视频创作中存在哪些侵权类型？

一、未经许可擅自使用他人享有著作权的各类素材引发的侵权。

知名自媒体“一条”因擅自转载刘先生创作的短视频用于某品牌汽车宣传，被法院认定侵权并判令赔偿50万元，这是全国首例广告使用短视频侵害著作权案。

我国《著作权法》第53条第一款对未经同意复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播他人作品的行为做出了禁止。例如，短视频制作者未经授权使用他人作品并通过平台发布到网络上，这种行为就属于“通过信息网络向公众传播其作品”，侵犯了著作权人的信息网络传播权。一般来说，未经授权使用他人作品即构成侵权。

二、未经许可将影视作品、综艺、体育赛事等内容的片段进行剪辑、拼接引发的侵权。

因为“X分钟看完电影XXX”飞速蹿红的谷阿莫，被KKTV、又水整合、迪士尼、得利与车库等公司控告侵权，影视解说类视频的影片来源和版权问题备受关注。

影视解说类视频，很多都有不同程度的盈利，虽对电影起到了一定的推广和宣传作用，但却无法改变其侵犯了原著作权人信息网络传播权、改编权或汇编权的事实。《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》的第一条指出，“不得截取若干节目片段拼接成新节目播出”，且强调“严格管理网民上传的类似重编节目”，明令禁止了上述行为。

三、未经许可使用他人的音乐作品、文字作品等引发的侵权。

斗鱼主播冯提莫在直播中播放了歌曲《恋人心》中1分10秒的片段，该视频还被斗鱼平台保存上传，用户可随时回看、分享。中国音乐著作权协会认为，斗鱼平台侵害了其对歌曲享有的信息网络传播权，因此将斗鱼诉至法院，最终斗鱼败诉。

网络平台提供了视频存储功能，以方便用户进行浏览，那么这些存储的视频中如果使用了没有获得授权的音乐作品，就可能侵害了著作权人的信息网络传播权。

关于短视频侵权责任的承担问题

我国短视频侵权要承担的法律责任主要是民事赔偿责任，例如侵权视频制作、发布者对被侵权人因侵权造成的经济损失予以赔偿。少数情况下，侵权人还要承担行政或刑事责任。

侵权主体则主要有两类：一类是制作短视频的用户或机构，一类是为短视频的发布提供路径的短视频平台。前者责任的认定较为清晰、明确，但不排除有些短视频平台对用户的监管不够透明或注册门槛过低，使权利人无法根据账户信息确定侵权人，从而加大了追责难度。对于后者来说，在认定短视频平台是否应承担侵权责任时，情形更为复杂、判断起来更加困难。

我国现行法律对网络短视频的知识产权保护

2020年4月21日，北京市高级人民法院发布了《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿问题的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，“短视频”被纳入保护范围，包括短视频类作品、网络主播播放、演唱未经许可音乐作品、以及影视剧、综艺节目、体育赛事节目视频、连续的游戏画面等片段，根据具体情况给出了基本赔偿标准和酌加标准。

2020年11月11日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，自2021年6月1日起施行。

如何有效防范侵权风险

目前，针对短视频需要使用的图片、音乐、影视片段等素材，取得著作权人许可的方式可总结为以下两种：一是找到著作权人本人获得直接授权；二是通过中间商取得某作品的使用授权。尽管取得著作权人的授权很可能需要支付较高的成本，但此为维护著作权的必经之路。

短视频的制作者或发布平台绝不能放松对违法、侵权行为的警惕，应当合法使用著作权人的作品，明晰短视频制作者和发布者之间、用户和平台之间的法律责任分配，通过直接或间接的方式取得著作权人的许可后再使用其作品，做遵守法律的从业者。

最后，无论是创作者个人还是传播平台，均应重视短视频这一新型的著作权法律关系，不断提高自身的维权意识，在法律框架内进行创作及经营。

作者：张忆秋 实习律师

2021年3月1日起实施的《刑法修正案（十一）》中，将原刑法第一百七十六条修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，原刑法第一百九十二条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”本文以该条文为切入，针对《刑法修正案（十一）》中非法集资类犯罪的刑法规制变化做简要分析。

一、非法集资类犯罪的司法现状

自非法集资犯罪出现以来，涉及非法集资犯罪的金额从几百万元增加到数亿元，甚至有些重大案件涉案金额上百亿元。最高人民检察院发布的数据显示，涉案金额约3千亿元者、同比上升115%，平均案值达2千余万元、同比上升76%。就个案而言，如已被查处裁判的“e租宝”特大非法集资案件涉案金额超过500亿元，“快鹿系”特大非法集资案件涉案金额在400亿元以上。

非法集资犯罪的案件数量和涉案金额剧增，以及犯罪形式的多样化、被害人群的不特定化都已成为越来越严重的问题，非法集资犯罪给国家金融和经济秩序造成了严重的威胁和损害。基于这样的现状，《刑法修正案（十一）》加大了对非法集资类犯罪的修改力度，修改趋势可谓从严、从重，体现了国家对非法集资犯罪严厉打击的决心。

二、非法集资类犯罪在《刑法修正案（十一）》中的变化

纵观《刑法修正案（十一）》，对非法集资类犯罪的犯罪构成、行为模式未做实质性修改，而仅从量刑结构、完善财产刑、增设从宽条款等方面做了进一步完善。

（一）调整量刑结构。

修正案将非法吸收公众存款罪的量刑档次由两档修改为三档，增加了“数额特别巨大或者其他特别严重情节”的情形，并新规定了更高的法定刑“十年以上有期徒刑”。集资诈骗罪中则删除了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”以及“拘役”的规定，量刑档次由三档调整为两档。有关新增“数额特别巨大情形的”这一标准，因该修正案于近期刚实施，尚无相关案例，且最高院也未出台相关司法解释，故有待进一步完善。

（二）完善财产刑。

刑法对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的罚金刑，都采用在不同量刑幅度内规定一定数额的方式，而本次修正案删除了具体数额范围的限制，改成采用无限额罚金刑的规定。结合本文所述非法集资类犯罪所面临的司法现状，原财产刑所设上限五十万元，不足以体现刑法的威慑力，本次修改赋予法官一定的自由裁量权，可根据犯罪情节、危害后果等具体情形作出裁断。

（三）增设特别从宽条款。

修正案中第176条中增加第3款，规定“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”即非法吸收公众存款罪中增设了特别从宽条款。

结合本文所述背景，随着非法集资类犯罪涉案金额的不断攀升，意味着被害人的损失也不断扩大。对一般社会公众而言，其投资风险意识普遍较差，相对于狡诈、隐秘的犯罪分子而言其所能掌握的信息往往不对称，将自己毕生积蓄投入其中的也大有人在。这些被害人在高收益、高回报的引诱之下往往倾其所有，在案发后又悔不当初。案发后，由于犯罪嫌疑人愿意退赔的并不多，因此被害人的退赔所得相比投资额可谓九牛一毛。从现实层面而言，积极退赔，可减轻对被害人法益的侵害。

《刑法修正案（十一）》的修改，标志着退赃退赔制度正式进入刑法层面，彰显了罪刑法定的刑法原则。刑法原条文中并无该条，办案机关依据的仅是《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，“案发前后已经归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，在效力上无法与刑法的直接规定相提并论，在“案发前后”的界定也缺乏严谨性。《刑法修正案（十一）》将退赔的时间节点固定在提起公诉之前，更为明确、严谨，也更能够展现犯罪嫌疑人对于退赔的态度与决心。

三、对认罪认罚制度的促进作用

第一，在本次刑法修改之前，清退非法吸收资金的情况虽然是影响量刑的主要因素，但只是酌定的从轻情节。有些犯罪嫌疑人因涉案金额过高，认为自己不可能被判缓刑或者降档处理，于是对退赔就不会积极主动。本次新增的“减轻处罚”情节是对退赔量刑情节原有幅度的突破，该条文将有利于鼓励犯罪嫌疑人积极主动地退还非法所得，尽可能挽回投资人的损失。

第二，该条款明确了适用条件必须是在提起公诉前，也就是说犯罪嫌疑人如果想要争取一个降档量刑的处罚，就必须在起诉前主动进行退赔。主动退赔意味着犯罪嫌疑人的认罪态度良好，这将会提高在审查起诉阶段认罪认罚的适用概率。

四、结语

根据刑法的“从旧兼从轻原则”，只有发生于2021年3月1日以后的犯罪行为，才适用《刑法修正案（十一）》的相关规定，之前的犯罪行为仍沿用原刑法的规定。但从立法的态势来看，对该类犯罪加大加重处罚力度，体现了我国遏制和打击非法集资犯罪、维护市场经济体制健康有序发展的决心。

作者：方雯 律师助理

随着信息技术和生产生活的紧密融合，大数据应用已渗透到各行各业，对经济、社会和人民生活都产生了巨大的影响。数据安全因此也成为事关国家安全与社会经济发展的重要课题，各界对于数据安全的思考和讨论也在不断深入。

在今年的全国“两会”中，全国政协委员、全国工商联副主席、正泰集团董事长南存辉，就提出了关于加快《数据安全法》立法进程的提案，认为数据的不合理利用、数据权归属不清带来的法律纠纷等问题，给社会经济稳定带来诸多负面影响，可见我国数字经济的健康可持续发展迫切需要更为完备的法律体系保驾护航。

2020年6月28日，十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国数据安全法（草案）》（以下简称“《草案》”）进行了审议，并将全文公布在中国人大网，面向社会公众征求意见。本文将通过介绍我国有关数据安全的治理结构，并对《草案》中的重点条款进行解读，以便大家了解《草案》的立法精神及社会意义。

一、我国数据安全治理结构

1、监管体系

按《草案》的监管框架，由中央国家安全领导机构负责数据安全工作的决策和统筹协调。作为《国家安全法》的下位法，《草案》的规定是在数据安全领域秉承《国家安全法》第5条的精神，由国家安全委员会整体负责数据安全工作，研究制定、指导实施国家数据安全战略和有关重大方针政策。在具体实施层面，则由行业主管部门、公安和国家安全部门负责数据安全监管，由网信部门对数据安全和相关监管工作进行协调。尽管《草案》明确提到工业、电信、自然资源、卫生健康、教育、国防科技工业、金融业、公安机关、国家安全机关负有本领域或者本部门范围内的数据安全监管职责，但不排除实践中相关部门在进行监管时职权出现交叉重叠。因此，未来各行业主管部门、监管部门可能需要同时肩负数据安全监管职责与关键信息基础设施的保护工作。

2、基本制度和义务

作为数据安全领域的基础性法律，《草案》第9条要求建立数据安全协同治理体系。这意味着政府部门、行业组织、企业、个人应当共同参与数据安全保护工作。《草案》也明确了国家层面的数据安全基本制度与企业层面的数据安全保护义务：

3、与其他法律法规的衔接

2017年6月，《网络安全法》的生效奠定了网络空间数据保护的基石。《草案》与《网络安全法》一样，均为《国家安全法》的下位法，同为国家安全体系的重要组成部分。《网络安全法》中不乏数据安全保护的相关规定，但该等规定侧重于数据自身安全，即网络数据的完整性和保密性；而《草案》则更加侧重数据的宏观安全，即从维护国家主权安全的角度对数据进行有效保护，此外《草案》还强调数据的合法利用，立法目的更加多元，在保障数据安全的同时发挥数据价值。

《数据安全管理办法(征求意见稿)》是《网络安全法》的下位法，其与《草案》都规定了网络运营者在数据处理活动中的安全保护措施。不同之处在于《草案》下的数据保护制度适用于所有数据, 包括线下数据；而《数据安全管理办法(征求意见稿)》则强调了网络运营者应承担保护个人信息和重要数据的义务。

此外，《草案》设定的数据审查制度与《网络安全审查办法》、《出口管制法》、《外商投资法》等其他法律规定的网络安全审查、外商投资审查等可能存在重合，如何协调还有待立法部门作出安排。二、《数据安全法》（草案）亮点解读
亮点一：从国家主权出发，兼顾数据保护与数据利用《草案》第1条指出，本法的立法目的为：保障数据安全，促进数据开发利用，保护公民、组织的合法权益，维护国家主权、安全和发展利益，从中可以看出“保护和利用并举”与“维护国家利益”两项主要的立法宗旨。《草案》第5条亦明确规定，国家鼓励数据的合理有效利用、保障数据的有序自由流动。可见，从国家层面对数据利用采取监管与发展并重的态度，力求达到数据安全和数据利用的平衡。
亮点二：适用范围十分宽泛《草案》第2、3条规定了其适用对象为：在我国境内开展的数据活动。其中“数据”是指任何以电子或者非电子形式对信息的记录；“数据活动”是指数据的收集、存储、加工、使用、提供、交易、公开等行为。此外，《草案》附则部分还明确：涉及国家秘密和军事数据的活动，应分别适用《保守国家秘密法》和中央军事委员会另行制定的单行规则。同时，我国《个人信息保护法》也已提交到全国人大常委会审议，《草案》明确规定个人信息也属于数据的一种，这是为即将出台的《个人信息保护法》预留了空间。由此可见，《草案》适用对象的范围十分宽泛，对于在境内实施任何数据收集、存储、使用等行为的组织和个人，不论主体身份，不论处理的数据数量、频率如何，均应遵守该法。

亮点三：支持政务数据的开放与利用

政务数据的利用与开放是加快政府数字化转型，推进电子政务建设的重要步骤。在收集、使用数据时，政府应依法定职责和法律规定，健全安全管理制度，将责任落到实处；监督可能涉及的第三方，保障政务数据安全；遵循公正、公平、便民的原则，及时、准确地公开政务数据，实施“清单式管理”，构建统一互通的政务开放平台，将政务数据赋能值扩展到最大，利用数据更好地服务经济社会发展。

对企业而言，如遇国家机关委托存储、加工政务数据的情形，应配合国家机关完成审批程序，采取必要的技术和组织措施保障政务数据安全，并确保获得委托处理政务数据的授权或许可。当然，关于审批程序与政务数据的具体安全义务，还有待于相关法规与标准予以进一步细化与完善。

亮点四：明确企业数据合规义务

《草案》第四章明确了数据活动主体的具体安全保护义务与责任，并列举了一系列需要遵守的合规义务，包括开展安全培训、完善制度建设、风险评估监测、报告安全事件、落实数据分级分类等制度等。
1、明确企业所控制的受规制数据

《草案》所规制的数据极为广泛，不仅包括电子的数据，还包括非电子的数据，例如员工填表所得的数据。因此，企业首先需要明确企业自身所受《草案》约束的数据范围，并在“数据”这一基本类型的基础上，识别除《草案》外是否还应遵守《网络安全法》以及日后出台的《个人信息保护法》的相关规定。

2、确保数据收集的合法、正当与必要性

根据《草案》第29条的规定，任何组织、个人收集数据，都必须采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据。法律、行政法规对收集、使用数据的目的、范围有规定的，应当在法律、行政法规规定的目的和范围内收集、使用数据，不得超过必要的限度。除直接收集外，企业需要特别注意从第三方间接收集数据时，也需要核实第三方数据来源的合法性、正当性，例如进行前期安全尽调、要求第三方签订承诺书、保证书等，并审查自身获取数据是否符合必要性要求。

3、设立数据安全管理制度，采取技术和必要措施保障数据安全

根据《草案》第25条的规定，开展数据活动应……建立健全全流程数据安全管理制度，组织开展数据安全教育培训，采取相应的技术措施和其他必要措施，保障数据安全。对企业而言，一方面需要在企业内部设置相应的数据安全管理制度，例如《数据访问权限管理制度》、《IT管理制度》；另一方面也需要采取相应的技术措施或其他必要措施来保障数据安全，例如数据分级分类存储、加密传输、保存等。

4、对数据分级分类保护

对于数据分级分类制度，《草案》借鉴了去年2月工信部印发的《工业数据分类分级指南（试行）》，以一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益造成的危害程度作为标准之一，按该数据在经济社会发展中的重要程度，对数据进行分级分类保护。相对应地，企业在开展业务的过程中也应针对数据的重要程度、敏感程度对数据进行分类保护，例如对儿童的个人信息应当加密存储。信安标委也正在研发《重要数据分级分类指南》，企业也可以关注相关动态，以便提前规划相应的合规工作。

三、总结《数据安全法》的出台将从法律层面对数据安全进行有效的规制，掌握数据开发利用的主动权是信息时代和数字经济发展的关键钥匙。尽管目前公布的《草案》尚有需要改进之处，但其体现出了我国从国家主权出发，兼顾数据保护和数据利用的立法理念。据悉，相关部门正在着手制定如《网络预约汽车服务数据安全指南》、《快递物流服务数据安全指南》、《网上支付服务数据安全指南》等行业细化标准，企业应实时关注《数据安全法》及配套法规的立法动态，提前做好预案，使数据成为企业合规安全运营的新动力。

作者：梁联瑞律师

2011年5月1日，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（“下称《刑八修正案》”）正式实施，该修正案的第二十二条将醉驾行为纳入刑法调整的范围。该修正案是源于十年前醉驾入刑的强大社会舆论导向的压力，因醉驾和酒后驾驶所造成的事故频发而进行的比较仓促的修订，其社会效果显现，危险驾驶行为也得到有效遏制。但在司法实务中，因醉驾型危险驾驶罪的酒精含量标准过于死板（每个人对于酒精的耐受度可能并不一样），并且全国的量刑标准又存在着不统一，对并没有给社会造成危害后果的一些醉驾人员（按醉驾统一标准认定为“醉驾”）也给予刑事处罚、留下犯罪记录，不仅给醉酒者本人造成终身影响（开除党籍、开除公职、吊销执照、纳入征信等），对其子女的教育、择业也都造成严重影响，由此极易衍生出一系列的社会负面效果，所以该修正案产生的社会效果并没有实现当初立法时的初衷。                          

《刑八修正案》实施十年以来，据不完全统计，醉酒危险驾驶罪的犯案率始终居高不下，已经超过全国犯罪数的25%，位居全国犯罪数第一。自2019年起，“醉驾”犯罪已取代了盗窃罪，成为刑事追诉排名第一的犯罪。今年全国两会的许多代表委员，呼吁根据醉驾入刑十年以来的司法实践，根据刑法的犯罪形态及罪刑相适应的原则，本着宽严相济的政策要求，应对《刑八修正案》作出修改，使其更符合中国的具体国情，降低不必要的全国犯罪率。一方面要严格打击严重的危险驾驶的危害行为，另一方面也要让没有造成直接社会危害的醉酒开车者受到与其行为相适应的处罚。

从犯罪的社会危害性角度来看，对醉驾入刑与社会上的卖淫嫖娼的社会危害性比较，显然卖淫嫖娼的社会危害性要远大于醉酒驾驶行为的社会危害性，而卖淫嫖娼行为在我国现行刑法中并没有将其认定犯罪行为而予以负面评价。醉驾入刑没有考虑到具体行为人的情况，统一入刑标准也不符合关于犯罪情节及可能产生的社会危害程度，根据十年来的司法实践，现行的醉驾入刑标准有悖于当今社会现代化的治理要求。人大代表的呼吁也从另一方面反应了社会的呼声，即要求立法与司法要使其罪行与受到的惩处相适应，立法要均衡社会危害性的惩罚标准。

现代法治社会，民法应当扩张，行政法应当规范，而刑法应当谦抑。对醉驾行为的遏制，不应简单地“以刑代罚”，而应当通过多样化、全方位的手段来进行治理，应采用“组合拳”，而不能“一刀切”。